TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150002669

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1987/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Derechos Fundamentales 183/2015

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

Representante: CRISTINA JURADO LEDESMA

Recurrido: Jose Miguel y MINISTERIO FISCAL

Representante:FRANCISCO REINA HIDALGO

Sentencia Nº 177/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiocho de enero de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MARBELLA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Miguel sobre Derechos Fundamentales siendo demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9/6/2015 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Jose Miguel contra el Ayuntamiento de Marbella. Se declara la lesión del derecho de libertad sindical del demandante. Declarando la nulidad radical de la actuación del empleador , de no abonar al actor como delegado sindical el mismo salario que tenía en servicio activo,condenando a la citada demandada al cese inmediato de dicha actuación , así como al abono al actor de una indemnización de 721,28 euros por los perjuicios causados y 6250 euros por los daños morales

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Jose Miguel , mayor de edad , con documento nacional de identidad número NUM000 viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Marbella, desde el 3 de julio de 2002 con la categoría de operario percibiendo un salario conforme Convenio del Personal Laboral del Ilmo Ayuntamiento. .

2.- El actor es delegado sindical del Sindicato Confederación General del Trabajo ( CGT) desde enero de 2010 haciendo uso del crédito horario sindical.

3 . D. Jose Miguel ha venido realizando ocasionalmente labores de conducción abonándole el Ayuntamiento el plus de conducción los días que realizaba tales funciones .

4 .- En octubre de 2009 percibió en tal concepto 120,16 euros , en noviembre 142,69 euros y en diciembre 105,14 euros .En marzo , abril y julio de 2010 15,06 euros cada mes .

5.- Con fecha 26 de mayo de 2011 presentó demanda reclamando el plus de conducción del periodo comprendido entre enero a mayo de 2010, dictándose sentencia con fecha 8 de mayo de 2014 que estimando en parte la demanda condenó al Ayuntamiento al abono de 583,18 euros .

6 .-El actor ha realizado funciones de conductor 79 días en el año 2009, 17 días en el año 2013 y 15 días en el año 2014.En estos últimos años el Ayuntamiento le ha abonado 7,15 euros por los días en que realizó esas labores.

7.-El actor con fecha 18.07.2014 presentó reclamación previa solicitando el abono del plus de conducción de junio de 2010 a junio de 2014 que fue desestimada por resolución de fecha 12.05.2015.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 11/12/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, operario que viene prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Marbella y declara que la conducta empresarial, consistente en no abonarle el plus de conducción durante el ejercicio de sus funciones representativas mediante el uso del crédito horario, implica vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, ordenando su cese inmediato y declarando el derecho a percibir la cantidad de 721,28 euros más otros 6.250 euros en concepto de daños morales. Frente a la misma se alza la Corporación Local empleadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada en parte de la instancia, se excluya del pronunciamiento condenatorio la indemnización de 6.250 euros fijados por la Magistrada a quo o, subsidiariamente, resulte moderada (sin fijar cuantía) dicha cantidad.

SEGUNDO . Por el cauce del apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la doctrina judicial que lo interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en esencia, que el demandante no ha acreditado la existencia de un verdadero daño moral, lo que ya de por sí impediría la condena a la indemnización por daños morales; que la Juzgadora ha fijado la cuantía de 6.250 euros de manera automática siguiendo criterios previstos en la LISOS; y, por último, que los criterios cuantitativos de dicha LISOS, según doctrina judicial que cita, sirven de manera orientativa, que no automática, pudiendo ser objeto de moderación por los Tribunales.

Sobre la extensión de la condena en los procesos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en su reciente sentencia de 29-09-2014 (Recurso de Suplicación 1117/15 ), en la que se proclama que " tras la nueva regulación en la materia establecida por el referido artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siempre que se haya producido una vulneración de un derecho fundamental en el ámbito de una relación laboral, la sentencia que se dicte en esta modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas no debe limitarse a declarar la existencia de la vulneración, acordando la nulidad radical de la actuación del empleador y ordenando el cese inmediato de la actuación contraria a los derechos fundamentales con el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, sino que necesariamente deberá fijar la indemnización correspondiente al demandante que ha sufrido la vulneración del derecho fundamental, independientemente de que se hayan acreditado o no la existencia de concretos y determinados perjuicios económicos para el demandante como consecuencia de la vulneración del derecho, pues se parte de la base de que dicha vulneración ha tenido que producir necesariamente unos daños morales para el demandante, los cuales serán determinados prudencialmente por el tribunal cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa. En definitiva, el precepto viene a distinguir entre los daños morales, los cuales se generan automáticamente siempre que se haya producido la vulneración del derecho fundamental, daños que serán fijados prudencialmente por el tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados por el actor en su demanda, y otros daños y perjuicios adicionales derivados de la vulneración del derecho fundamental, los cuales si exigirán la cumplida acreditación y prueba por parte del demandante ".

Uno de los criterios orientadores para determinar la cuantía indemnizatoria es acudir a la LISOS, Ahora bien, como expresan las sentencias reseñadas por la recurrente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 27-05-204 (Roj: 2014/2224, Recurso: 83/2014 ) y del T.S.J. de Aragón de 13-12-2013 (Roj: 1610/2013 Recurso: 594/2013 ) " En este caso el demandante pide el pago de la indemnización por daños morales en base al artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social y toma como referencia la cuantía de una multa por infracción grave en materia laboral y sindical establecida en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000). Es cierto que la citada Ley tipifica la conducta de la empresa en su artículo 7.7 como infracción administrativa grave en materia laboral, previendo para este tipo de infracciones en su artículo 40 una multa de 626 a 6.250 euros, pero, aunque la calificación de la gravedad de la sanción puede tomarse como referencia para la valoración del daño, no puede sin embargo trasladarse automáticamente la cuantía de la sanción administrativa para convertirla en una segunda sanción, ésta en concepto de indemnización. Ello no obsta a que, aunque no estamos ante un sistema de indemnizaciones punitivas, de tipo anglosajón, sino restauratorias del derecho o bien jurídico perdido, también debe considerarse bajo el nuevo régimen legal, de acuerdo con la citada doctrina del Tribunal Supremo, la "finalidad de prevenir el daño", con efectos por tanto disuasorios de futuro ". La segunda proclama que "... la LISOS tipifica las conductas merecedoras de sanción en el ámbito social y regula las correspondientes sanciones pecuniarias. Pero en la presente litis no se está enjuiciando una sanción administrativa. Por consiguiente, la aplicación de las cuantías sancionadoras de la LISOS a la determinación de la indemnización reparadora del daño moral causado por una conducta vulneradora de un derecho fundamental, solo puede realizarse invocando la aplicación analógica de las normas prevista en el art. 4.1 del Código Civil . Y la aplicación analógica de una norma a un supuesto diferente requiere que haya identidad de razón entre ambos supuestos, so pena de incurrir en una aplicación arbitraria de normas. A juicio de esta Sala, no existe "eadem ratio" entre la sanción prevista para una infracción administrativa, que en principio atiende a la gravedad de su antijuridicidad, y el cálculo de la indemnización por daños morales derivados de la violación de un derecho fundamental. Una conducta tipificada por la LISOS como una infracción leve puede causar un daño moral gravísimo a un trabajador y al revés: otra conducta tipificada como falta muy grave puede causar un daño moral menor, porque se trata de cuestiones ontológicamente distintas ".

Pues bien, descartando la aplicación automática de las cuantías previstas en la LISOS para las faltas muy graves, y sobre la base de la dificultad en la determinación del cuantum indemnizatorio, esta Sala, atendiendo a la cuantía reclamada, duración temporal, ausencia de criterios de determinación objetiva y salario del trabajador, estima prudencial fijar la indemnización en la cuantía de 2.000 euros, estimando, en consecuencia parcialmente le motivo y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación parcial de la sentencia combatida, quede fijada de manera moderada la indemnización por daños morales en dicha cantidad, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Que debemos desestimar y desestimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 9 de junio de 2.015 en autos sobre tutele de derechos fundamentales, seguidos a instancias de D. Jose Miguel contra dicho Ayuntamiento recurrente y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, fijamos como cuantía de la indemnización por daños morales la cantidad de 2.000 euros, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.